déclarations et garanties

Que sont les déclarations et garanties ?

Dans les opérations de fusion-acquisition, les déclarations et garanties, désignées en anglais par representations and warranties et souvent abrégées en « reps and warranties » ou « R&W », sont les engagements donnés par le vendeur dans le contrat de cession. Elles portent sur la société cible, son activité, ses comptes ou encore sa conformité, et contribuent à répartir les risques entre l’acquéreur et le cédant.

Concrètement, elles permettent à l’acquéreur de conclure l’opération sur la base d’informations confirmées contractuellement. Si l’une d’elles se révèle inexacte après la réalisation, le contrat peut prévoir un mécanisme d’indemnisation, sous réserve des conditions et limites négociées.

Elles constituent donc un volet central et souvent très négocié du contrat de cession, car elles influent sur la responsabilité des parties, la valorisation et les risques postérieurs à l’opération.

Quelle différence entre une déclaration et une garantie ?

Dans les contrats de cession français, les déclarations et garanties sont généralement réunies au sein d’un même dispositif contractuel.

  • Les déclarations décrivent la situation de la société au moment de la transaction : structure du capital, exactitude des comptes, absence de litiges non signalés, respect de la réglementation ou encore validité des principaux contrats.
  • Le mécanisme de garantie organise la protection de l’acquéreur lorsque l’une de ces déclarations se révèle inexacte ou qu’un passif antérieur à la cession apparaît. Le vendeur peut alors être tenu d’indemniser l’acquéreur, selon les conditions prévues dans le contrat.

La différence est donc principalement fonctionnelle : les déclarations portent sur les informations communiquées par le vendeur, tandis que les garanties déterminent les conséquences d’une éventuelle inexactitude.

Pourquoi les déclarations et garanties sont-elles importantes ?

Les opérations de fusion-acquisition sont marquées par une asymétrie de l’information : le cédant connaît généralement mieux la société cible que l’acquéreur.

Les déclarations et garanties réduisent ce déséquilibre en obligeant le vendeur à confirmer contractuellement des informations essentielles. Elles favorisent également la révélation des risques : si le cédant ne peut donner une garantie sans réserve, il peut signaler une exception à l’acquéreur avant la réalisation de l’opération.

Ce mécanisme permet notamment de :

Plus l’opération est complexe ou risquée, plus le dispositif de déclarations et garanties tend à être détaillé.

Les différents types de déclarations et garanties

Catégorie

Exemples

Questions relatives à la société

Structure de l’actionnariat, pouvoir de vendre, capital social

Informations financières

Exactitude des comptes, absence de passifs non déclarés

Conformité juridique et réglementaire

Respect de la réglementation, licences et autorisations

Contrats

Validité des contrats significatifs et respect des obligations

Droit social

Litiges avec les salariés, retraites et avantages sociaux

Propriété intellectuelle

Propriété des marques, brevets et logiciels

Protection des données

Conformité au RGPD et incidents de cybersécurité

Fiscalité

Déclarations fiscales, dettes et contrôles fiscaux

Comment les déclarations et garanties fonctionnent-elles en pratique ?

Les conseillers juridiques de l’acquéreur préparent ou négocient généralement une liste de déclarations et garanties couvrant les principaux domaines de risque. Le cédant les examine et peut assortir certaines déclarations d’exceptions au moyen d’une lettre de divulgation ou d’annexes de divulgation. Il peut, par exemple, signaler un litige de faible ampleur alors que la déclaration générale prévoit l’absence de contentieux significatif.

Ce mécanisme est essentiel pour délimiter la responsabilité du cédant. Lorsqu’un risque a été précisément révélé et accepté avant la réalisation, l’acquéreur ne peut plus, selon les stipulations du contrat, justifier une éventuelle violation.

Le contrat définit également :

  • les plafonds de responsabilité financière,
  • les délais et modalités de notification des réclamations,
  • les seuils de déclenchement et les franchises éventuelles,
  • la portée de la connaissance du vendeur,
  • les exceptions applicables en cas de fraude.

Déclarations et garanties ou garanties spécifiques : quelle différence ?

Les déclarations et garanties se distinguent des garanties spécifiques.

Déclarations et garanties

Garanties spécifiques

Portent de manière générale sur la situation de l’entreprise

Couvrent un risque précis déjà identifié

Supposent généralement de démontrer l’inexactitude d’une déclaration et le préjudice subi

Prévoient un mécanisme d’indemnisation défini dans le contrat

Contribuent à encadrer la due diligence et les informations communiquées par le vendeur

Attribuent expressément au vendeur la responsabilité d’un risque particulier

Figurent dans la plupart des contrats de cession

Sont négociées au cas par cas

Par exemple, une garantie spécifique peut couvrir les conséquences d’un contrôle fiscal en cours identifié lors de la due diligence.

Le rôle de la due diligence

La due diligence et les déclarations et garanties sont étroitement liées. L’acquéreur s’appuie sur la due diligence pour vérifier les informations fournies par le cédant, tandis que ce dernier utilise les divulgations pour préciser les exceptions et encadrer sa responsabilité.

Une data room virtuelle joue un rôle important dans ce processus en centralisant de manière sécurisée les informations divulguées, les pièces justificatives et l’historique documentaire de la transaction. Les journaux d’audit de la data room peuvent ensuite contribuer à établir :

  • les informations communiquées,
  • la date à laquelle les documents ont été partagés,
  • les personnes ayant consulté les documents.

Ces éléments peuvent devenir déterminants en cas de litige après la réalisation de l’opération.

L’assurance de garantie de passif

Dans les opérations de taille importante, les parties peuvent recourir à une assurance de garantie de passif. Cette assurance couvre certaines pertes résultant d’un manquement aux déclarations et garanties constaté après la réalisation de l’opération. Elle peut notamment permettre de :

  • réduire l’exposition du cédant au risque de mise en jeu de sa responsabilité,
  • faciliter les négociations entre les parties,
  • limiter les risques de litiges après l’opération,
  • permettre aux fonds d’investissement de céder une participation avec une exposition limitée.

Cette solution est notamment utilisée dans les opérations transfrontalières et celles impliquant des fonds d’investissement.

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