annexe de divulgation

Qu’est-ce qu’une annexe de divulgation ?

Une annexe de divulgation (disclosure schedule) est un document utilisé dans les opérations de fusion-acquisition pour préciser ou limiter la portée des déclarations et garanties consenties par le cédant dans le contrat de cession. Elle recense les exceptions, risques ou difficultés connus que le cédant souhaite porter formellement à la connaissance de l’acquéreur avant la réalisation de l’opération.

Les annexes de divulgation jouent un rôle important dans la répartition des risques entre les parties. Elles consignent par écrit les informations déclarées à l’acquéreur et permettent de déterminer, selon les stipulations du contrat, les éléments qui ne pourront pas fonder ultérieurement une réclamation au titre des déclarations et garanties.

Dans les opérations qui recourent à ce dispositif, elles sont généralement jointes au contrat de cession de titres ou au contrat de cession d’actifs. Elles peuvent également être intégrées à une lettre de divulgation distincte.

Pourquoi les annexes de divulgation sont-elles importantes ?

Les déclarations et garanties conduisent le cédant à fournir des informations sur la situation de l’entreprise. Or, rares sont les sociétés qui ne présentent aucun risque, différend ou exception. L’annexe de divulgation permet au cédant de signaler ces éléments de manière explicite.

Par exemple, le cédant peut déclarer qu’aucun contentieux significatif n’implique la société. S’il existe toutefois un différend mineur encore au stade précontentieux, il peut le mentionner dans l’annexe de divulgation et préciser les circonstances concernées.

Ce processus contribue notamment à :

  • délimiter la responsabilité du cédant,
  • renforcer la transparence pendant la due diligence,
  • identifier les risques déjà portés à la connaissance de l’acquéreur,
  • réduire le risque de réclamations fondées sur les déclarations et garanties après la réalisation de l’opération.

Une annexe précise, complète et correctement reliée aux garanties concernées peut ainsi contribuer à mieux protéger le cédant contre des réclamations ultérieures.

Quelles informations figurent dans une annexe de divulgation ?

Les annexes de divulgation peuvent couvrir presque tous les domaines de l’entreprise cédée. Elles portent fréquemment sur les catégories suivantes :

Catégorie

Exemples

Vie sociale et gouvernance

Filiales, exceptions aux règles de gouvernance, questions relatives à l’actionnariat ou à la propriété des titres

Situation financière

Passifs en cours, modalités d’endettement, éléments comptables inhabituels

Droit et conformité

Contentieux, enquêtes réglementaires, manquements aux obligations de conformité

Contrats et relations commerciales

Risques liés à la concentration de la clientèle, dépendance à certains fournisseurs, exceptions prévues dans des contrats

Droit social et ressources humaines

Litiges avec des salariés, engagements de retraite, accords de fidélisation ou de maintien en poste

Propriété intellectuelle

Litiges relatifs à des licences, restrictions affectant la titularité ou l’exploitation de certains droits

Protection des données

Non-conformités au RGPD, incidents de cybersécurité

Fiscalité

Risques fiscaux liés aux exercices antérieurs ou contrôles en cours

Les informations déclarées sont généralement rattachées à des déclarations et garanties précises du contrat de cession.

Comment les annexes de divulgation sont-elles établies en pratique ?

Le projet de contrat énumère les déclarations et garanties demandées au cédant. Celui-ci examine ensuite chacune de ces déclarations afin d’identifier les exceptions ou réserves qui doivent être portées à la connaissance de l’acquéreur.

Les annexes de divulgation sont souvent très détaillées et font l’objet de négociations approfondies.

  • Le cédant cherche à donner aux informations déclarées une portée suffisamment large pour limiter le risque de réclamation ultérieure.
  • L’acquéreur veille au contraire à ce que chaque exception demeure précise, pertinente et correctement documentée.

Les annexes peuvent également être actualisées entre la signature et la réalisation de l’opération afin de tenir compte d’éléments nouveaux. Les parties doivent alors définir les conditions et les conséquences de cette mise à jour.

Annexe de divulgation ou lettre de divulgation : quelle différence ?

Les annexes et les lettres de divulgation poursuivent une finalité proche, mais leur forme varie selon le droit applicable et la structure de la transaction.

Annexe de divulgation

Lettre de divulgation

Ensemble d’annexes structurées jointes ou intégrées au contrat

Document distinct, souvent rédigé sous une forme plus narrative

Organisation généralement calée sur les différentes déclarations et garanties

Peut associer des informations générales et des exceptions propres à certaines garanties

Fréquente dans les contrats d’inspiration américaine

Plus courante dans les opérations britanniques ou européennes

Présentation centrée sur des exceptions détaillées et documentées

Peut fournir davantage d’explications sur le contexte des informations communiquées

En pratique, certaines opérations combinent les deux approches, par exemple au moyen d’une lettre principale accompagnée d’annexes détaillées.

Quelles sont les erreurs courantes dans une annexe de divulgation ?

Une gestion lacunaire des informations déclarées peut créer des risques juridiques et commerciaux importants. Les erreurs les plus courantes sont notamment :

Le cédant doit donc veiller à ce que les informations communiquées soient exactes, précises et étayées par des documents chaque fois que cela est possible.

Pourquoi les acquéreurs examinent-ils ces annexes avec attention ?

Les annexes de divulgation révèlent les exceptions aux déclarations et garanties consenties par le cédant au sujet de l’entreprise. Les informations qu’elles contiennent peuvent avoir une incidence sur :

  • la valorisation de la société ou des actifs cédés,
  • la négociation des garanties et des mécanismes d’indemnisation,
  • les mécanismes d’ajustement du prix,
  • la structuration de l’opération,
  • la répartition des risques entre les parties.

Des informations significatives peuvent également susciter des questions complémentaires pendant la due diligence ou conduire les parties à renégocier certaines conditions avant la réalisation de l’opération.

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